L’Assemblea legislativa della Regione Emilia-Romagna

Premesso che

• Il sistema balneare italiano è in costante evoluzione, ed è un sistema complesso e dalla forte eterogeneità, composto per lo più da aziende piccole e piccolissime, quasi sempre a conduzione familiare, che costituiscono il motore vitale della nostra economia turistica;
• Questo è un momento di grande incertezza per i gestori che sono in attesa di norme chiare in linea con la corretta applicazione della normativa europea ed italiana;
• In tema di concessioni demaniali marittime, fluviali e lacuali ad uso turistico-ricreativo si è registrato di recente:

1) l’intervento della Corte di Giustizia con la sentenza n. 348/2022 del 20.04.2022, la quale ha ritenuto sussistente l’obbligo per gli Stati membri di adottare una procedura di evidenza pubblica solo in caso di accertata scarsità della risorsa naturale (paragrafo n. 71 Sent. cit.), che pertanto non può presumersi come invece aveva affermato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze gemelle nn. 17 e 18 del novembre 2021;

2) la sentenza dell’Adunanza Plenaria è stata cassata dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione con sentenza del 23.11.2023, n. 32559;

3) il Tavolo tecnico istituito ai sensi dell’art. 10 quater del D.L. 198/2002 per delineare i criteri per la scarsità della risorsa naturale ha parzialmente svolto il suo compito, dovendosi ancora acquisire i dati relativi ai titoli concessori assegnati su laghi e fiumi;

Rilevato che

• La direttiva n. 2006/123/CE, c.d. Direttiva Bolkestein, ha colpito in maniera incontrovertibile le attività economiche insistenti sul demanio marittimo, lacuale e fluviale operanti all’interno del nostro territorio;
• La sentenza della Corte di Giustizia 14 luglio 2016 resa nelle cause riunite C-458/14 (Promoimpresa) e C-67/15 (Melis + altri) al paragrafo n. 41, ha ritenuto che le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali, “possono quindi essere qualificate come «autorizzazioni», ai sensi delle disposizioni della direttiva 2006/123, in quanto costituiscono atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di poter esercitare la loro attività economica” e ferma, in ogni caso, la rilevante riserva contenuta ai successivi paragrafi n. 44 e 45 secondo cui spetta al giudice nazionale stabilire se tali atti possano costituire concessioni di servizi in quanto “(ne) risulta che le disposizioni relative ai regimi di autorizzazione della direttiva 2006/123 non sono applicabili a concessioni di servizi pubblici..”, dovendosi preferire la ricostruzione che propende per il loro inquadramento quali concessioni di beni “È quindi con questa riserva che la Corte risponde alle questioni sollevate (cfr. paragrafo n. 62)”; –
• In ogni caso, il regime ordinario delle “autorizzazioni” è riportato all’art. 11 della Direttiva, rubricato “Durata e validità della autorizzazione” e prevede al paragrafo 1 che “L’autorizzazione rilasciata al prestatore non ha durata limitata, ad eccezione dei casi seguenti: a) l’autorizzazione prevede il rinnovo automatico o è esclusivamente soggetta al costante rispetto dei requisiti; b) il numero di autorizzazioni disponibili è limitato da un motivo imperativo di interesse generale; o c) una durata limitata è giustificata da un motivo imperativo di interesse generale”, sicché deve ritenersi che il rinnovo automatico è compatibile con la Direttiva laddove l’autorizzazione abbia una durata limitata nel tempo;
• Quale eccezione al regime ordinario di durata delle autorizzazioni precedentemente riportato, l’art. 12 della Direttiva rubricato “Selezione tra diversi candidati” prevede che “Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”;
• Il paragrafo n. 2 dell’art. 12 contempla il divieto del rinnovo automatico solo ove ricorrano i presupposti del citato paragrafo 1, ovvero allorquando “il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali…”;
• Del tutto coerentemente la Corte di Giustizia nella causa C-348/22 ha ribadito il divieto di proroghe automatiche e generalizzate (precedente sentenza Promoimpresa) senza il previo accertamento della scarsità della risorsa naturale come agevolmente può evincersi dalla lettura del paragrafo n. 71 della citata sentenza del 20 aprile 2023; – la CGUE ha ritenuto inapplicabili le norme della Direttiva ai rapporti concessori sorti prima della scadenza del termine del suo recepimento, ossia il 28 dicembre 2009 (cfr. paragrafo n.73).
• Contestualmente, la CGUE, rimeditando le conclusioni contenute nella sentenza Promoimpresa, ha demandato allo Stato membro ovvero allo Stato-Amministrazione e non al giudice nazionale l’individuazione dei criteri per la determinazione della scarsità della risorsa naturale, nello specifico affermando che “Infatti, alla luce del suo tenore letterale, l’articolo 12, paragrafo 1, della direttiva 2006/123 conferisce agli Stati membri un certo margine di discrezionalità nella scelta dei criteri applicabili alla valutazione della scarsità delle risorse naturali. Tale margine di discrezionalità può condurli a preferire una valutazione generale e astratta, valida per tutto il territorio nazionale, ma anche, al contrario, a privilegiare un approccio caso per caso, che ponga l’accento sulla situazione esistente nel territorio costiero di un comune o dell’autorità amministrativa competente, o addirittura a combinare tali due approcci” (cfr. paragrafo n. 41);
• La CGUE ha ulteriormente statuito che “In ogni caso, è necessario che i criteri adottati da uno Stato membro per valutare la scarsità delle risorse naturali utilizzabili si basino su criteri obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati”;
• Il legislatore italiano con la legge 5 agosto 2022, n.118 (e già prima con la legge 30 dicembre 2018, n.145) aveva affermato la necessità di eseguire una mappatura dei titoli concessori; tale accertamento, quale presupposto applicativo dell’art. 12 della Direttiva, è stato ulteriormente ribadito ed integrato con l’art 10 quater del D.L n. 198/2022 recante la previsione a mente della quale “È istituito presso la Presidenza del Consiglio dei ministri un tavolo tecnico con compiti consultivi e di indirizzo in materia di concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali (.). Il tavolo tecnico di cui al comma 1, acquisiti i dati relativi a tutti i rapporti concessori in essere delle aree demaniali marittime, lacuali e fluviali, elaborati ai sensi all’articolo 2 della legge 5 agosto 2022, n. 118, definisce i criteri tecnici per la determinazione della sussistenza della scarsità della risorsa naturale disponibile, tenuto conto sia del dato complessivo nazionale che di quello disaggregato a livello regionale, e della rilevanza economica transfrontaliera”;
• Con la medesima legge n. 118/2022 veniva recepita la giurisprudenza del Consiglio di Stato resa in Adunanza Plenaria (sentenza n. 18 del 2021) successivamente cassata dalle Sezioni Unite della Suprema Corte con sentenza del 23.11.2023, n. 32559 ed in base alla quale la scadenza dei titoli concessori veniva fissata al 31 dicembre 2023, e si precludeva al legislatore finanche di intervenire normativamente sulla scadenza dei titoli nelle forme già mutuate;
• Il parere motivato elaborato dalla Commissione Europea nell’ambito della procedura di infrazione n. (2020) 4118 indirizzato alla Repubblica italiana il 16.11.2023 merita di essere rimeditato e giustamente contrastato alla luce della corretta interpretazione della Direttiva offerta dalla CGUE con la pronuncia Comune di Ginosa, C-348/2022, e della suddetta statuizione delle SSUU, la quale, sebbene abbia inciso il profilo dell’ammissibilità dell’intervento dei terzi in giudizio (con assorbimento degli altri motivi), nondimeno ha integralmente cassato le statuizioni dell’AP rimuovendola dall’ordinamento giuridico;
• Le Sezioni Unite, nel rimettere la questione nuovamente al Consiglio di Stato per la decisione, hanno formulato espresso invito a prendere atto “…delle sopravvenienze legislative, avendo il Parlamento e il Governo esercitato, successivamente alla sentenza impugnata, i poteri normativi loro spettanti”, con ciò decretandone, definitivamente, la piena legittimità contrariamente a quanto ritenuto dall’AP.;

Considerato che

• Le concessioni e i rapporti di cui al comma 1, lettere a) e b), della legge n. 118/2022, che con atto dell’ente concedente sono individuati come affidati o rinnovati mediante procedura selettiva con adeguate garanzie di imparzialità e di trasparenza e, in particolare, con adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento, continuano ad avere efficacia sino al termine previsto dal relativo titolo e comunque fino al 31 dicembre 2024 se il termine previsto è anteriore a tale data (art. 3, comma 2, legge n.118/2022);
• Sull’adeguatezza della pubblicità, in tema di procedura selettiva per l’assegnazione delle concessioni demaniali, specie quando non vi siano state istanze concorrenti, è costante l’indirizzo giurisprudenziale che esclude il riferimento al codice dei contratti pubblici ma ritiene soddisfatto il requisito di legge mediante ricorso alla procedura selettiva già prevista nella legislazione speciale del codice della navigazione (art. 37) e del relativo regolamento di esecuzione (art. 18) che prevede la pubblicazione delle istanze all’albo pretorio (c.d. rende noto) come può evincersi, ex multis, dalla lettura della recentissima lettura della sentenza del Consiglio di Stato, 30 novembre 2023 n. 10378/2023 (la quale richiama sia l’AP che la sentenza della CGUE C-348/22), nel solco di Consiglio di Stato, sezione V, 9 dicembre 2020, n. 7837; T.A.R. Sicilia Catania, sezione III, sent. n. 82 del 14 gennaio 2021; Consiglio di Stato, sezione V, 16 febbraio 2017, n. 688; Consiglio di Stato, VI Sezione, 26 giugno 2009, n. 5765; etc.;
• Ove non vi sia stata adeguata pubblicità dell’avvio della procedura di assegnazione secondo la procedura del codice della navigazione (ovvero sia mancata la pubblicazione dell’istanza), i titoli concessori, nelle more del riordino della materia che tenga conto dell’art.11 della Direttiva, continuano ad avere efficacia sino il 31 dicembre 2024 (art.3, comma 1, legge n.118/2022) in base al D.L 198/2023, dovendosi concordare con le SSUU della Suprema Corte n. 32559/23 che ricomprendono l’intervento normativo del Governo e del Parlamento, nell’ambito dei “poteri spettatigli”;
• Tuttavia, in presenza di ragioni oggettive che impediscono la conclusione della procedura selettiva entro il 31 dicembre 2024, connesse, a titolo esemplificativo, alla pendenza di un contenzioso o a difficoltà oggettive legate all’espletamento della procedura stessa, l’autorità competente, con atto motivato, può differire il termine di scadenza delle concessioni in essere per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura e, comunque, non oltre il 31 dicembre 2025. Fino a tale data l’occupazione dell’area demaniale da parte del concessionario uscente è comunque legittima anche in relazione all’articolo 1161 del codice della navigazione (art.3, comma 3, legge n.118/2022);
• L’art. 10 quater del d.l. 198/2022, come illustrato in precedenza, ha istituito un Tavolo tecnico presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri con funzioni consultive e di indirizzo per definire “i criteri tecnici per la determinazione della sussistenza della scarsità della risorsa naturale disponibile” in linea con le previsioni dell’art. 12 della Direttiva come meglio interpretate con carattere vincolante da CGUE C-348/22.
• Il Tavolo tecnico ha parzialmente svolto il suo compito, mancando allo stato, l’acquisizione analitica del dato relativo alle concessioni lacuali e fluviali e risultando occupato il 33% della superficie del demanio marittimo, al netto delle aviosuperfici, delle aree naturali protette, dei porti commerciali, etc. (cfr. relazione tecnica del Tavolo Tecnico in data 8.9.2023). Tale dato deve essere convertito in una norma statale;

Ritenuto che

• se Governo e Parlamento, nel rispetto delle norme comunitarie, hanno esercitato nei sensi appena illustrati “i poteri loro spettanti”, come affermano le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione adite per eccesso di potere giurisdizionale, è allora doveroso, nelle more della scadenza legale dei titoli, attendere quantomeno che il legislatore statale, cui unicamente compete in base all’art 117 comma 2, lett. e) Cost. la tutela della concorrenza (fra le tante Corte Cost. n.202/2020), fissi il criterio su base nazionale per la determinazione della scarsità della risorsa naturale e ridisegni il quadro normativo della materia non essendo consentito alle Amministrazioni concedenti, a diritto positivo vigente, procedere del tutto arbitrariamente e in maniera disordinata con l’indizione delle gare e men che meno interferire con l’esercizio dei poteri spettanti al Governo nella definizione dei criteri per la determinazione della scarsità della risorsa naturale come qualche Comune del tutto arbitrariamente ritiene di poter fare;

Si impegna la Giunta

• A supportare le imprese operanti sul demanio marittimo, lacuale e fluviale con finalità turistico-ricreativo, esprimendo nella Conferenza Stato-Regioni nonché in ogni sede istituzionale ed in conformità agli articoli 2, comma 1, e 4, comma 1, della Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021, la posizione netta della Regione Emilia – Romagna mediante:

1) espressa richiesta al Presidente del Consiglio dei Ministri di ultimare i lavori del Tavolo tecnico istituito dall’art. 10 quater del D.L. 198/2022 mediante l’acquisizione del dato, allo stato mancante, relativo ai titoli concessori rilasciati sul demanio marittimo, lacuale e fluviale;

2) espressa richiesta di traduzione in un atto legislativo statale degli esiti del Tavolo tecnico, e, in particolare della c.d. mappatura, prevedendo, in particolare:

a) un limite oltre il quale la risorsa può ritenersi scarsa;

b) un criterio unico nazionale, fra quelli ritenuti possibili dalla CGUE nella causa C-348/22 la cui scelta viene rimessa alla discrezionalità del legislatore statale, per la determinazione della scarsità della risorsa naturale, anche in ragione della competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza ai sensi dell’art 117 Cost., comma 2, lett e) della Costituzione (cfr. al riguardo Corte Cost. n. 202/2020; Corte Cost. n. 1/2019; Corte Cost. n.94/2019; Corte Cost. n. 221/2018; Corte Cost. 40/2017; Corte Cost. n. 171/2013; Corte Cost. n.46/2022);

c) la verifica periodica –ad es. ventennale – in seno al tavolo Tecnico permanente istituito presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri sulle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali, finalizzata al monitoraggio della scarsità della risorsa naturale;

d) l’obligo di indizione delle procedure di evidenza pubblica da parte delle autorità concedenti, anche su istanza di parte, solo a seguito della verifica della scarsità del bene secondo i criteri fissati dal legislatore nazionale, in linea con l’art. 12 della Direttiva servizi e con i principi fissati dalla sentenza del 20 aprile 2023 della CGUE al par. n. 71;

e) la conferma della durata delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali in essere sino all’eventuale superamento del limite della scarsità della risorsa naturale da verificarsi con periodicità ventennale come sopra meglio specificato;

f) la conferma della piena validità dei titoli concessori sorti prima della scadenza del termine di recepimento della Direttiva n. 2006/123/CE ovvero del 28 dicembre 2009 (cfr. paragrafo n CGUE in causa C-348/2022; Corte di Giustizia, Sez. VI, 24.9.1998, Togel, C-76/97; Corte di Giustizia, 5.10.2000, Commissione/Francia, C-337/98; Consiglio di Stato, sezione VI, 13 gennaio 2022 n.229);

g) il riconoscimento, nella disciplina delle procedure di evidenza pubblica, tra i criteri per l’assegnazione delle concessioni, del valore di mercato dell’azienda creata dal concessionario uscente, che tenga conto dell’avviamento, degli investimenti effettuati, dei beni materiali ed immateriali, della remunerazione del capitale investito, etc. da porre a carico del concessionario entrante e in favore di quello uscente (cfr. par. n. 44 della sentenza Laezza – Corte di Giustizia europea, terza sezione, 28 gennaio 2016, C-375/14) nel solo caso di superamento delle soglia indicativa della scarsità della risorsa naturale su base nazionale;

h) l’abrogazione o l’adeguamento dell’articolo 49 del codice della navigazione a quanto espresso al punto g);

la promozione, nelle more dell’approvazione delle disposizioni legislative richiamate, con ogni possibile sollecitudine, di atti di indirizzo, con funzione di armonizzazione, agli enti concedenti in piena osservanza della legge 118/2022 che ha confermato l’efficacia dei titoli esistenti al 31.12.2024 con possibilità di estensione, nei termini ivi previsti, al 31.12.2025, esclusa ogni possibilità per le amministrazioni concedenti di indire procedure di evidenza pubblica con riferimento ai titoli esistenti nelle more dell’intervento normativo e dei criteri di cui sopra, e fatte salve le estensioni già rilasciate, anche ai sensi dell’art. 1, commi 682 e ss. della legge n.145/2018, per le istanze pubblicate secondo le vigenti regole del codice della navigazione (art.37) e del relativo regolamento di esecuzione (art.18).

Documento Integrale: https://wwwservizi.regione.emilia-romagna.it/oggetti/doc/XI/OGPG2024006021.pdf